Sebastião Viana cassa na Justiça ACP da Defensoria Pública que ampliou licença maternidade a servidores provisórios

Ray Melo, da redação de ac24horas
raymelo.ac@gmail.com

A Defensoria Pública não tem mesmo a simpatia do Governo do Acre. A ação Civil Pública da instituição que ampliava a licença maternidade de 180 dias aos servidores provisórios foi cassada pela administração do governador Sebastião Viana (PT), que entrou com Agravo de Instrumento no TJ Acre e suspendeu a decisão do juiz da 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco, que ordenou que a licença maternidade das servidoras não efetivas fosse prorrogada por mais 60 dias.

A decisão foi proferida pela desembargadora Waldirene Cordeiro, esposa do secretário e Fazenda de Viana, Mâncio Lima Cordeiro. De acordo com a decisão publicada no Diário da Justiça, a magistrada entende que a Defensoria Pública do Acre não teria legitimidade para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores. “a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências”, acrescenta.

Quando a decisão judicial da Vara de Fazenda Pública foi divulgada, o Ministério Público Estadual e os deputados da base de Sebastião Viana chegaram a comemorar, como se ele concordasse com o benefício aos servidores não efetivos. O presidente da Associação dos Defensores Públicos do Acre, Gerson Boaventura acredita que Waldirene Cordeiro deveria se considerar sob suspeição para julgar, já que seu marido, que é secretario de Estado seria contra a iniciativa.

“O secretário Mâncio Lima Cordeiro demonstrou que seria radicalmente contra a concessão de 60 dias a mais de licença maternidade aos servidores provisórios. A desembargadora Waldirene Cordeiro, que tem laços pessoais com o gestor público não poderia atuar num processos de interesse da administração pública. No mínimo, ela poderia se julgar sob suspeição neste tipo de processo. O governo demonstra mais uma vez sua aversão ao trabalho da Defensoria Pública”, diz Gerson Boaventura, representante dos defensores públicos do Acre.

Abaixo, a íntegra da decisão da desembargadora Waldirene Cordeiro.

Classe : Agravo de Instrumento n.º 0002296-40.2013.8.01.0000
Foro de Origem : Rio Branco
Órgão : Segunda Câmara Cível
Relatora : Desª. Waldirene Cordeiro
Agravante : Estado do Acre
Procurador : Alberto Tapeocy Nogueira
Agravada : Defensoria Pública do Estado do Acre
Defensor Público : Bruno Bispo de Freitas
Defensor Público : Daniel de Souza Faria
Assunto : Servidor Público Civil, Licenças/Afastamentos

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto pelo Estado do Acre, pessoa jurídica de direito público, em face da r. decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco-Acre (fls. 31-35), que no bojo da Ação Civil Pública nº 0708777-72.2013.8.01.0001, ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Acre, deferiu a antecipação de tutela pleiteada e, por consequência, ordenou ao Estado do Acre que promovesse a imediata prorrogação, por mais 60 (sessenta) dias, da licença-maternidade das servidoras gestantes não efetivas, temporárias e ocupantes de cargos em comissão de qualquer dos Poderes do Estado, do Tribunal de Contas e do Ministério Público, como resta assentado na decisão vergastada:

“[…]Diz a autora que a licença-maternidade no âmbito da Administração Pública estadual foi ampliada de 120 pra 180 dias por meio de alteração no artigo 112 da Lei Complementar Estadual n.º 39/93, levada a efeito pela LCE nº 261/13, mas esse benefício foi instituido exclusivamente em favor de servidoras efetivas, portanto restaram excluídas as comissionada e temporárias.

[…]Nos termos do artigo 84, §3º, do CDC c/c artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública – LACP, a antecipação de tutela somente pode ser deferida se for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio de ineficácia do provimento final.

No presente caso, em sede de cognição sumária, identifico a presença dos requisitos acima citados, o que torna possível o deferimento da tutela de urgência pleiteada pela autora.

O dispositivo impugnado, artigo 112 da LCE nº 39/93, com a redação que lhe deu o artigo 1º, da LCE nº 261/2013, contém o seguinte teor: “Art. 112. À servidora efetiva gestante será concedida licença de cento e oitenta dias, com remuneração integral.”

Sem maiores digressões interpretativas, percebe-se que a ampliação da licença-maternidade exclusivamente para as servidoras efetivas instaura uma situação de injusta discriminação entre pessoas de idêntica posição jurídica e causa perplexidade no meio social.

Logicamente a finalidade da licença não é a existência de vínculo efetivo que a servidora porventura mantenha com a Administração Pública, mas a necessidade de resguardar a maternidade. Portanto, não é plausível a distinção entre servidoras efetivas e não efetivas para efeito de extensão do tempo de afastamento.

O salário-maternidade foi instituído com o objetivo de proteger a maternidade, sendo, inclusive, garantido constitucionalmente como direito fundamental, nos termos do art. 7º. da CF; assim, qualquer norma legal que se destine à implementação desse direito fundamental deve considerar o objetivo e a finalidade da norma e não estabelecer distinções discriminatórias.

A disposição contida no artigo viola o postulado da igualdade material, previso no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, que deve nortear a atuação do legislador e também a do administrador público, além de desrespeitar o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da Carta da República.

Assim, diante de patente inconstitucionalidade da distinção criada pela norma legal em comento, hei por bem declarar incidentalmente a nulidade da palavra “efetiva” do art. 1º da LCE nº 261/2013 na nova redação que ele deu ao artigo 112 da LCE nº 39/1993, de modo que seja possível a concessão de licença-maternidade por 180 (cento e oitenta) dias para servidoras efetivas e não efetivas, indistintamente.

Portanto, com base na argumentação acima expendida, DEFIRO a antecipação de tutela pleiteada e, de consequência, ORDENO ao réu Estado do Acre que, a partir da ciência desta decisão promova imediatamente a prorrogação, por mais 60 (sessenta) dias, da licença-maternidade das servidoras gestantes não efetivas, temporárias e ocupantes de cargos em comissão de qualquer dos poderes do Estado, do Tribunal de Contas e do Ministério Público.

Esclareço que o descumprimento desta ordem judicial implicará no pagamento de multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 461, §4º, do Código de Processo Civil c/c artigo 11 da LACP.

Rio Branco-(AC), 29 de julho de 2013.
Daniel Gustavo Bonfim A. Da Silva
Juiz de Direito”

Inconformado com a decisão antecipatória prolatada, sustenta o Agravante – Estado do Acre em suas razões (fls. 04-29), a justificar a reforma da decisão objurgada, nos seguintes fundamentos: preliminarmente, suscita ilegitimidade ativa da Defensoria Pública e inadequação da via eleita. No mérito, aduz a inexistência de prova sobre o perigo da demora, para fins de autorização da antecipação da tutela, bem como a irreversibilidade do provimento judicial, eis que, no caso de futura improcedência do pedido não será possível a devolução dos valores recebidos pelas servidoras durante os 02 (dois) meses adicionais de licença; por fim, alega a impossibilidade de cominação de multa em favor da Defensoria Pública do Acre, ante confusão patrimonial (Defensoria é órgão integrante do Estado).

Nesses termos, postula pelo conhecimento do recurso manejado e pela concessão de efeito suspensivo ao seu Agravo de Instrumento. No mérito, pugna pelo provimento do Instrumental, para fins de reforma da decisão desafiada e, consequente, o indeferimento da medida de urgência deferida em 1º Grau de jurisdição.

Com a inicial, vieram documentos (fls. 31-208).

É o breve relatório. D E C I D O.

Conheço do recurso de Agravo, em sua forma de Instrumento, eis que tenho por presentes os pressupostos de admissibilidade (intrínsecos e extrínsecos) para tanto.

Ab initio, passo à aferição das preliminares suscitadas pelo Agravante:

1. Da Ilegitimidade ativa da Defensoria Pública à frente da Ação Civil Pública.

A Lei Federal 11.448/2007 acrescentou o inciso II ao art. 5º da Lei Federal nº 7.347/85, legitimando a Defensoria Pública brasileira a propor Ação Civil Pública, como se pode aferir, in verbis:

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

II – a Defensoria Pública.

Dessa forma, pela simples leitura do dispositivo acima, depreende-se que a partir de 2007, foi outorgada à Defensoria Pública, competência para, ao lado dos demais legitimados existentes, ajuizar Ação Civil Pública em defesa dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

Desarte, mencionado entendimento, a despeito de calcado na letra da lei, não é uníssono no âmbito da doutrina e da jurisprudência nacional, em razão de existência de divergências quanto à aplicabilidade do art. 5º, inciso II, da Lei de Ação Civil Pública – LACP, frente às normas insertas no art. 5º, inciso LXXIV c/c o art. 134, ambos da CR/88.

Entrementes a isso, em juízo de cognição sumária, comungo da tese que aponta possuir o ente público Defensoria Pública legitimada ad causam para o ajuizamento de Ação Civil Pública objetivando a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, nos moldes do art. 5º, inciso II, da Lei Federal nº 7.347/85, ainda que, no caso concreto, seja inviável/impossível a comprovação, de forma individual, da hipossuficiência, in casu, de todas as beneficiadas. Assim o entendo porque, inobstante possam existir dentre as beneficiadas da medida que se busca judicialmente, cidadãs não hipossuficientes, mesmo que porventura, a decisão também irradiará efeitos aquelas que se encontram na condição de hipossuficientes, é a Defensoria Pública legitimada a propor a Ação Civil Pública, em razão de vigorar no processo coletivo os princípios do máximo benefício, da máxima efetividade e da máxima amplitude. É o que me parece mais razoável.

Nessa linha de intelecção cito, em socorro do posicionamento esposado, e abstraídas as peculiaridades dos arestos, os seguintes julgados:

STJ.AgRg no REsp 1000421 / SC.AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0253626-4.Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123).4ª TURMA.Julgamento: 24/05/2011.DJe 01/06/2011.

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. ART. 5º, INCISO II, DA LEI N. 7.347/85 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.448/2007). DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 557, § 2º, CPC.

1. A Defensoria Pública tem legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública com o objetivo de defender interesses individuais homogêneos de consumidores lesados em virtude de relações firmadas com as instituições financeiras.

2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça intervir em matéria de competência do STF, ainda que para prequestionar questão constitucional, sob pena de violar a rígida distribuição de competência recursal disposta na Lei Maior.

3. Cabe aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC na hipótese de recurso manifestamente improcedente e procrastinatório.

4. Agravo regimental desprovido. (g.n.).

STJ.REsp 912849 / RS.RECURSO ESPECIAL 2006/0279457-5.
Relator: Ministro JOSÉ DELGADO (1105).
1ª TURMA.Julgamento: 26/02/2008.DJe 28/04/2008.

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). PRECEDENTE.

1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores.

2. Esta Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.

3. Recursos especiais não-providos. (g.n.).

TJRS.Agravo de Instrumento nº 70042220483.Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal.1ª Câmara Cível.Julgamento: 20/07/2011

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO INESPECÍFICO. FRALDAS DESCARTÁVEIS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. BLOQUEIO DE VALORES. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA.

1. A conjunção da Constituição Federal com as leis nº 7.347/85 (art. 5º, II, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.448/07), Lei Orgânica da Defensoria Pública (artigos 1º, 3º e 4º, com a redação que lhe deu a LC nº 132/09) não deixa dúvidas acerca da legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública não apenas na defesa dos necessitados, em atenção às suas finalidades institucionais, mas também na tutela de todo e qualquer direito difuso, coletivo ou individual homogêneo, na forma da lei. É manifesta a legitimidade da Defensoria Pública para as ações coletivas que visem garantir, modo integral e universal, a tutela de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, e garantir, acima de tudo, o postulado da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. (…) (g.n.).

Ad argumentandum tantum, esta celeuma, por certo, será definitivamente dirimida por ocasião do julgamento da ADI nº 3943/DF, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, interposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, atualmente conclusa para a Relatora (em 22.07.2013), onde se argui a inconstitucionalidade do inciso II, do art. 5º, da Lei nº 7.347/85.

Dessa forma com as considerações alinhavadas, afasto a preliminar suscitada pelo Agravante de ilegitimidade ativa da Defensoria Pública à frente da Ação Civil Pública proposta.

2. Da Inadequação da via eleita.

Apresenta o Agravante, ainda em sede preliminar, a objeção à apreciação do mérito traduzida na inadequação da via eleita pela Agravada – Ação Civil Pública. Para análise da sobredita preliminar, ainda que em juízo perfunctório, tenho por imprescindível perquirir se a Ação Civil Pública nº 0708777-72.2013.8.01.0001 se presta a discutir a inconstitucionalidade das alterações promovidas pelo art. 112, da Lei Complementar Estadual nº 261/13 (licença-maternidade de 180 dias apenas para servidoras efetivas) como causa de pedir ou pedido, ou seja, se pretende a ação em questão o controle de constitucionalidade difuso (incidenter tantum) ou concentrado da norma, para, então, concluir-se pela adequação ou não da via processual eleita pela Agravada.

Sobre o controle de inconstitucionalidade difuso em sede de Ação Civil Pública, tenho como aclaradora a lição do professor Pedro Lenza, que ora transcrevo, em parte:

“[…]Como vimos, o controle difuso de inconstitucionalidade é realizado no caso concreto, por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário, produzindo, em regra, efeitos somente para as partes (salvo a hipótese de resolução do Senado Federal _ art. 52, X), sendo a declaração de inconstitucionalidade proferida de modo incidental.

Dessa forma, só será cabível o controle difuso, em sede de ação civil pública “…como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal” (Min. Celso de Mello, Rcl. 1.733-SP, DJ de 1º.12.2000 – Inf. 212/STF).

Por conseguinte, a jurisprudência do STF “…exclui a possibilidade do exercício da ação civil pública, quando, nela, o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo (RDA 206/267, Rel. Min. Carlos Velloso – Ag. 189.601-GO (AgRg), Rel. Min. Moreira Alves). Se, contudo, o ajuizamento da ação civil pública visar, não à apreciação da validade constitucional da lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica, aí, então, tornar-se-á lícito promover, incidenter tantum, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público. Incensurável, sob tal perspectiva, a lição de Hugo Nigro Mazzili ( O Inquérito Civil , p. 134, item n. 7, 2. ed., 2000, Saraiva): Entretanto, nada impede que, por meio de ação civil pública da Lei n. 7.347/85, se faça, não o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, seu controle difuso ou incidental. (…) assim com ocorre nas ações populares e mandados de segurança, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em ações individuais ou coletivas (não em ações diretas de inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (não o próprio pedido) dessas ações individuais ou dessas ações civis públicas ou coletivas” (Min. Celso de Mello, Rel 1.733-SP, DJ de 1º.12.2000 – Inf. 212/STF).

Mas atente-se à regra geral: a ação civil pública não pode ser ajuizada como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, pois, em caso de produção de efeitos erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, usurpando competência do STF (cf. STF, Rcl 633-6/SP, Min. Francisco Rezek, DJ de 23.09.1996, p. 34945).

À luz da doutrina mencionada, embasada em entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem-se que é possível a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum de norma, no bojo de Ação Civil Pública, desde que a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Nesse caso, os efeitos da inconstitucionalidade incidental restringem-se às partes do litígio.

Contudo, a validade constitucional da lei em tese não pode ser discutida em sede de Ação Civil Pública, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso I, “a”, da CF/88). Pensar de modo oposto ouso acreditar, é permitir, por exemplo, que decisão proferida por juízo de primeira instância, no bojo de Ação Civil Pública, declarando a inconstitucionalidade de determinada norma, produza efeitos erga omnes.

Feitas essas sucintas anotações, voltando-me ao caso concreto, tenho que, em juízo de cognição sumária, ao objetivar a Ação Civil Pública nº 0708777-72.2013.8.01.0001 a extensão, para todas às servidoras estaduais gestantes não efetivas, temporárias, ocupantes de cargo em comissão, dos benefícios concedidos às servidoras gestantes efetivas, por força do art. 112, da LCE nº 261/2013 (licença-maternidade de 180 dias, com vencimentos integrais), por afronta a princípios insertos na Constituição Federal de 1988 (art. 6º; 7º, XVIII; 39, §3º), visa, a bem da verdade, a declaração de inconstitucionalidade da lei em tese, o que é vedado no âmbito de Ação Civil Pública, por tratar-se de competência originária do Supremo Tribunal Federal.

Penso dessa forma por extrair da ação coletiva em questão, que seu fito é que todas as servidoras estaduais efetivas ou não, temporárias ou ocupantes de cargo em comissão, que já se encontrem no gozo de licença-maternidade, ou que estão gestantes ou até mesmo aquelas que nem sequer foram contratadas, mas que um dia o serão e que poderão vir a ficar gestantes, usufruam da licença-maternidade de 180 (cento e oitenta) dias, com vencimentos integrais, prevista no art. 112, da LCE nº 261/2013, tal qual concedida para as servidoras efetivas, em razão de se encontrarem, ambas, em situação jurídica equivalente (efeito erga omnes). Por certo, tal pretensão somente pode ser alcançada com a expurgação da diferenciação presente no ordenamento legal estadual (LCE nº 261/2013), adequando-o à norma constitucional, o que deve se dar, penso, por controle concentrado de constitucionalidade.

Dessa forma, ante as considerações alinhavadas, dessumo que a inconstitucionalidade do artigo de lei complementar estadual avençada na Ação Civil Pública em questão, mostra-se como verdadeiro pedido, e não como causa de pedir, razão pela qual acolho a preliminar de inadequação da via eleita apresentada pelo Agravante.

A este ponto, tendo em vista o reconhecimento da inadequação da via eleita, passo a aferir se a querela comporta aplicação de suspensão da decisão proferida pelo Juízo de Piso, em sede de Agravo de Instrumento.

Nessa senda, a pretensão recursal encontra fundamento legal nos artigos 527 e 558, ambos do Código de Processo Civil e exige, para seu deferimento, a conjugação da relevância da fundamentação (fumus boni iuris) e do receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), os quais entendo presentes. A fumaça do bom direito traduz-se na inadequação da via eleita (pretensão de controle concentrado de constitucionalidade por meio de Ação Civil Pública), ao passo em que o perigo da demora se mostra na fixação, pela decisão objurgada, de multa diária em desfavor do Demandado/Agravante, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), em caso de descumprimento da ordem judicial.

Dessa forma, concedo o efeito suspensivo requerido, para suspender os efeitos da decisão a quo (fls. 31-35), que determinou a prorrogação imediata, por mais 60 (sessenta) dias, da licença-maternidade das servidoras gestantes não efetivas, temporárias e ocupantes de cargo em comissão de qualquer dos poderes do Estado, do Tribunal de Contas e do Ministério Público.

Comunique-se ao Juízo Recorrido o teor desta decisão, e ainda, com espeque na letra do artigo 527, inciso IV, do CPC, solicite-se ao Juiz da causa, as informações que julgar necessária apresentar, no lapso temporal de 10 (dez) dias.

Intime-se a Agravada para responder no prazo legal.

Intime-se o Ministério Público, por sua i. Procuradoria Geral de Justiça, para manifestação, ex vi do art. 82, do CPC.

Publique-se. Intimem-se.
Rio Branco-Acre, 30 de Agosto de 2013.